Haksız fiil kişinin bir başkasına zarar verici, hukuka aykırı davranışıdır. Türk hukukunun da dâhil olduğu Kara Avrupası sisteminde, haksız fiil kavramının ne şekilde ele alındığını anlayabilmek için tarihsel süreci iyi bilmek gerekmektedir. Haksız fiil, tarihsel gelişiminde aslında ceza hukukundan doğmuş bir kavramdır. Devletin değil kişilerin menfaatlerini ihlâl eden cezalar haksız fiilin tarihsel temelini oluşturur. Tarihsel süreçte tazminat, kişilerin intikam duygularının satın alınabilmesi imkânından doğmuştur. Kişilerin intikam duygularını satın alma ile başlayan ve zamanla belirli bir diyet usulüne dönüşen bu para cezaları ile amaçlanan mağdurun mal varlığındaki azalmayı karşılamak değil, failin cezalandırılmasıdır. Ancak bu para cezaları devlete değil doğrudan doğruya zarar görene ödenmiştir ve bu nedenle söz konusu cezalar günümüz tazminat kavramının tarihsel temelini oluşturur. 

Günümüz haksız fiil sorumluluğun temel esasları ve unsurları ise MÖ 286 yılında yürürlüğe giren “Lex Aquilia”ya dayanır, bu yasa ile kişilerin mal varlıklarına haksız surette verilen zararların tazmini kabul edilmiştir. “Lex Aquilia” kusur sorumluluğunun da tarihsel kökenini oluşturur. Roma hukukunda haksız fiil ve suç arasındaki ayrım aslında oldukça siliktir. Roma hukukunda haksız fiilden doğan sorumluluğa ilişkin genel bir ilkeye rastlanmaz. Devlet yani hukuk düzeni bireylerin birbirlerine karşı işledikleri haksız fiillerle kendiliğinden ilgilenmemekte, zarar görenin konuyu takip etmesi gerekmektedir. Bununla birlikte Roma hukukunda da ayrı ayrı ele alınan haksız fiiller bulunmaktadır.

Bu tarihsel sürecin bir ürünü olan Mehaz İsviçre Borçlar Kanunu doğrultusunda hazırlanan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 49. maddesinde haksız fiil sorumluluğu düzenlenmiştir. Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür. Haksız fiilden doğan borç ilişkisinin kurulabilmesi için gerekli unsurlar şu şekilde sıralanabilir: Zarar verenin kusuru (Kusur), hukuka aykırı fiil (Hukuka Aykırılık), hukuka aykırı bir fiil ile başkasına zarar verme (Zarar) ve hukuka aykırı fiil ile zarar arasında uygun nedensellik bağı (Nedensellik Bağı) olarak sıralanabilir.

Kara Avrupası hukuk sisteminde haksız fiil sorumluluğunda “kusur” unsuru merkezi bir rol oynamaktadır. Kusur aslında özgür irade sahibi bireyin seçiminin sonuçlarına katlanması anlamına gelir. 19. yüzyılın sonundan itibaren liberal ekonomi öğretisinin de etkisi ile sosyal ilişkiler iradi bir temelde ele alınmış, haksız fiil sorumluluğunda da iradi temel “kusur” ögesi etrafında şekillenmiştir. Günümüzde, sanayi toplumundan bilgi toplumuna geçiş süreci aynı zamanda hukukta kusura atfedilen önemi de sorgulatmıştır. Bunun nedeni toplumsal ihtiyaçların artık kişilerin hesaplayamayacağı, özgür seçiminin sonucu olmayan riskleri beraberinde getirmesidir. Ancak risk toplumunda da zarara birilerinin katlanması gerekmektedir. Haksız fiil hukukunda kusurun önemi azaltılarak, kusursuz sorumluluk hâlleri arttırılarak, hukuka aykırılığın ve tazmin edilebilir zararın sınırları genişletilerek duruma çözüm aranmaktadır. Günümüzde sorumluluk esasen bir risk paylaşımı sorunu olarak ele alınmakta, ortaya çıkan riskin taraflar arasında nasıl paylaştırılacağı temel meselesi etrafında şekillenmektedir.

Başak Baysal